CONCURSO PÚBLICO

AMOSTRA DA AULA Nº 2 DE DIREITO CONSTITUCIONAL

MATÉRIA COBRADA NOS CONCURSOS PARA  ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE, ANALISTA DE PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO, GESTOR GOVERNAMENTAL, ANALISTA DO TCU, ETC.

DIREITO CONSTITUCIONAL

AULA Nº 2 - CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. NORMAS CONSTITUCIONAIS E INCONSTITUCIONAIS. EMENDA, REFORMA E REVISÃO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. ORIGEM. EVOLUÇÃO E ESTADO ATUAL.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - é a aferição da legitimidade da lei ou ato normativo perante a Constituição (na prática, as emendas à Constituição também sofrem controle de constitucionalidade).

O controle de constitucionalidade no Brasil pode ser prévio, exercido pelo Poder Legislativo (Comissões de Constituição e Justiça da Câmara e do Senado) e Poder Executivo (Presidente da República, por veto) ou posterior, exercido pelo Poder Judiciário, em qualquer tribunal do país (controle difuso, concreto) e no Supremo Tribunal Federal (controle concentrado, abstrato).

A idéia de controle de constitucionalidade decorre do conceito de rigidez e supremacia da Constituição. Não esquecendo que a supremacia da Constituição existe em decorrência do entendimento de Constituição em sentido material.

A Constituição ocupa a posição mais alta na estrutura hierárquico-jurídica de um país, sendo norma basilar de validade para as demais normas, que não podem contrariar seus termos.

A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pode decorrer da forma ou da matéria do texto.

Define-se inconstitucionalidade formal àquela que decorre do processo de formação da lei ou norma, seja no momento de iniciativa de lei (quando o projeto de lei é apresentado na Casa Legislativa) ou em momentos ulteriores (outras fases do processo legislativo).

Deve-se, por exemplo, observar a iniciativa privativa do Presidente da República - art. 61, § 1º, da CF/88, alíneas "a” a "f", no tocante à criação de cargos, funções e empregos públicos na Administração direta e autárquica (autarquias e fundações públicas).  assim como na organização da Defensoria Pública da União. Qualquer norma que dispor sobre esses assuntos, se não for emanada do Presidente, será inconstitucional quanto à forma.

Em outras fases do processo legislativo, a inconstitucionalidade formal também pode ser detectada. Como exemplo, podemos citar a falta de maioria absoluta para aprovação de uma lei complementar, fato que determina a inconstitucionalidade da própria lei complementar por vício formal.

Por outro lado, define-se inconstitucionalidade material quando a lei ou ato normativo contraria matéria já inserta no texto constitucional, citando-se, como exemplo, uma lei que não respeita os princípios constitucionais  da Administração Pública, insculpidos no art. 37, caput, da CF/88, como a legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência.

O controle da constitucionalidade quanto a seu momento

O controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou prévio e posterior ou repressivo.

O controle prévio ou preventivo é aquele que ocorre no próprio processo legislativo, evitando-se, com isto, que ingressem no ordenamento jurídico normas inconstitucionais. O controle prévio ou preventivo é exercido pelo Poder Legislativo e Poder Executivo, visto que a última etapa do processo legislativo, à exceção da emendas constitucionais, dá-se com a sanção da lei pelo Presidente da República.

No âmbito do Poder Legislativo, a Comissão de Constituição e Justiça verifica a compatibilidade do projeto de lei ou emenda constitucional ao texto da Constituição.

Estes controles estão previstos no art. 32, III, do Regimento Interno da Câmara de Deputados e art. 101 do Regimento Interno do Senado Federal. O art. 58 da Constituição Federal prevê a formação de comissões que serão constituídas com a observância dos regimentos de cada casa do Congresso Nacional.

O entendimento é de que, uma vez que a Comissão emite um parecer pela inconstitucionalidade, deve a norma ser rejeitada e arquivada definitivamente, exceto se não houver unanimidade quanto ao parecer mencionado.

Na mesma linha de entendimento das leis e normas, analogamente, não pode ser votada Emenda à Constituição que  promova a supressão de uma cláusula pétrea, como um direito individual, por exemplo.

No que se refere aos direitos individuais garantidos pela CF/88, ressaltamos que, por serem cláusulas pétreas, não podem ser suprimidos do texto constitucional. No entanto, não se veda a sua alteração que mantenha o alcance da norma ou até a sua ampliação.

Tal ilegalidade, se observada, é freada pelo Poder Legislativo mediante controle preventivo, no exato momento de formação da norma. Este controle, no caso, é privativo do parlamentar e não de terceiros.

Com relação ao Poder Executivo, o controle prévio ou preventivo é exercido mediante o intitulado veto jurídico do Presidente da República. Deste modo, nos termos do art 66, § 1º, da CF/88, pode o Presidente vetar um projeto de lei em 15 dias, comunicando ao presidente do Senado em 48 h os motivos, quando entender que ele afronta a Constituição ou é contrário ao interesse público.

Já o controle de constitucionalidade posterior ou repressivo, realizado sobre a lei ou ato normativo, procura identificar inconstitucionalidades materiais ou formais em lei já existentes.

O controle repressivo exercido no Brasil é normalmente realizado pelo Poder Judiciário (por qualquer juiz ou tribunal do país, no controle difuso, concreto, ou pelo STF no controle concentrado, abstrato).

Porém, cumpre ressaltar que o controle repressivo também pode ser realizado no Brasil pelo Poder Legislativo, como prega o art. 49, V, da CF/88, que dispõe que o Congresso Nacional, por competência exclusiva, pode sustar os atos normativos do Poder Executivo que extrapolem o poder regulamentar ou os limites de delegação legislativa.

O controle repressivo legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, pela publicação de um decreto legislativo, sustando o decreto presidencial ou a lei delegada exorbitante.

Outra forma de controle repressivo realizado pelo Poder Legislativo ocorre quando este entende inconstitucional uma Medida Provisória editada pelo Presidente da República, nos termos do art. 62 da CF/88 (mediante Parecer da Comissão Mista temporária), retirando-a do ordenamento jurídico.

Sistemas jurisdicionais de controle de constitucionalidade  (controle à posteriori ou repressivo exercido pelo Poder Judiciário)

·      Controle difuso (incidental, de exceção, in concreto) - qualquer Juiz do Poder Judiciário no país pode exercer o controle de constitucionalidade de uma lei ou ato normativo existente. A inconstitucionalidade da lei ou norma surge em processos judiciais por provocação de uma das partes. É o denominado controle in concreto, de exceção ou incidental, quando em um caso concreto surge, por exceção ou incidentalmente, uma questão de inconstitucionalidade.

·      Controle concentrado (direto, abstrato ou in abstracto)- É aquele exercido por um Tribunal de cúpula, por via de ação direta de inconstitucionalidade, por iniciativa de uma das autoridades legitimadas na Constituição para tal.

O Brasil adota o sistema misto, combinando o controle difuso por via de exceção, em qualquer tribunal do país, com o controle concentrado por via de ação, no Supremo Tribunal Federal (STF).

O controle jurisdicional brasileiro é realizado sempre após a conclusão da lei ou processo normativo, mesmo quando a norma não esteja em vigor (na fase entre a publicação e a vigência). Não se admite, por exemplo, a ação direta de inconstitucionalidade de caráter preventivo.

"A ação direta de inconstitucionalidade somente pode ter como objeto juridicamente idôneo leis e atos normativos, federais e estaduais, já promulgados, editados e publicados".

CONTROLE DIFUSO POR VIA DE EXCEÇÃO

A inconstitucionalidade de uma lei ou norma pode ser solicitada por qualquer interessado, em qualquer processo judicial, em qualquer Juízo do país.

Qualquer Juiz ou Tribunal pode recusar a aplicação de uma lei em um caso concreto, por considerá-la inconstitucional.

Porém, no que se refere aos tribunais, somente podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público por maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial (art. 97, CF/88).

Órgão especial - colegiados existentes nos tribunais, com mínimo de 11 e máximo de 25 membros, que pratica atribuições administrativas e jurisdicionais de competência do Tribunal Pleno.

No âmbito dos tribunais, nos termos do art. 97 da CF/88, a decisão não pode ser efetivada pelo órgão fracionário (turma, câmara ou seção), sob pena de nulidade da decisão, configurando-se, assim, a cláusula de reserva de plenário, que representa condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade.

Contudo, segundo jurisprudência do STF, é possível a desconsideração da cláusula de reserva de plenário, em situações excepcionais, como a da existência de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, ou quando o tribunal a quo já apreciou  a controvérsia do ato em questão, em decisão plenária, mesmo que, em seu pronunciamento,  não tenha reconhecido formalmente a inconstitucionalidade.

Com a desnecessidade de observância da cláusula de reserva de plenário de ato já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, como tem entendido o Pretório Excelso, há uma decisão que observa a racionalidade, evitando-se a burocratização de atos judiciais, primando-se pela economia e celeridade.

Nesse sentido, também dispõe o art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que relata que os órgãos fracionários dos tribunais não submetem a argüição de inconstitucionalidade ao plenário ou órgão especial, quando já houver pronunciamento dos tribunais e do órgão especial, bem como do plenário do STF, o que também representa uma medida de economia processual.

Destarte, o objetivo primordial da cláusula de reserva de plenário, no sentido da garantia de maior segurança jurídica, é que os órgãos fracionários não apreciem, pela primeira vez, a inconstitucionalidade argüida quanto à lei ou atos normativos.

Mesmo com a recusa de aplicação de uma lei inconstitucional, a parte prejudicada pode recorrer da decisão à instância superior. O Supremo Tribunal Federal é o órgão revisor de última instância no controle difuso de constitucionalidade. Vê-se assim, que o STF também pode atuar no controle difuso da constitucionalidade.

Assim, o controle difuso, sinteticamente, denominado controle incidental ou de exceção, envolve sempre uma questão prévia a ser resolvida em um processo, anterior ao julgamento do mérito. O controle difuso é exercido somente na presença de um caso concreto, que deve ser decidido pelo Poder Judiciário. Incidentalmente, deve-se verificar a constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo questionado.

Efeitos da sentença no controle difuso (incidental)

-          interpartes (efeitos válidos apenas às partes)

-          ex-tunc (retroativo, anulando a relação jurídica desde o nascimento).

A decisão em controle difuso não tem eficácia erga omnes (para todos), podendo qualquer Tribunal ou Juiz, em princípio, continuar aplicando a lei em outro processo, por discordar da inconstitucionalidade, continuando a lei válida e eficaz para em todo o ordenamento jurídico. Dessa forma, a decisão em controle difuso tem efeito exclusivamente no caso concreto em que o juiz ou tribunal apreciou a inconstitucionalidade.

Existe a possibilidade da inconstitucionalidade de lei se aplicar a todos no controle difuso (efeito erga omnes). Isto ocorre no caso do processo, por via de recursos, chegar ao STF.

Isso porque, deve o STF, após o trânsito em julgado da decisão, comunicar ao Senado Federal sobre a declaração de inconstitucionalidade, a fim de que este suspenda, mediante Resolução, a execução da lei ou norma.

Uma vez suspensa a lei ou norma, geram-se efeitos erga omnes, ou seja, para todos, a partir da suspensão (ex-nunc).

Entretanto, o Senado Federal não é obrigado a suspender de imediato uma lei ou ato declarado inconstitucional pelo STF. Neste caso, os efeitos da declaração continuam valendo somente inter partes.

Como ilustração, citamos o caso em que o § 1º, do art. 55, da Lei nº 8.443/92 (Lei orgânica do TCU), teve sua inconstitucionalidade declarada em face de Resolução do Senado Federal, após julgamento no STF controle de constitucionalidade difuso.

Tal parágrafo tratava do sigilo dos denunciantes no âmbito do Tribunal, afirmando que o TCU, após decisão definitiva sobre a matéria, decidiria sobre a manutenção ou não do sigilo. Ocorre que um denunciado entrou com Mandado de Segurança no STF (MS 24.405 – DF), requerendo saber quem o havia denunciado. O STF deferiu o MS e determinou ao TCU informar-lhe quem era o denunciante.

Até então, a decisão só havia alcançado as partes envolvidas no MS ajuizado no STF. No entanto, após o STF ter comunicado esse julgado ao Senado, este, por meio da Resolução nº 16/2006, deu eficácia erga omnes. Dessa forma, a partir da Resolução do Senado, ficou suspensa a eficácia do § 1º do art. 55 da Lei nº 8.443/92.

A suspensão pelo Senado também pode ser parcial, conforme a CF/88:

"Cabe ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal".

Não pode o Senado Federal, entretanto, restringir ou ampliar a extensão do julgado do STF.

Esta atribuição de suspensão da execução da decisão inconstitucional, como tem entendido majoritariamente o STF, é ato discricionário, sendo uma resolução precipuamente política.

Contudo, ao emitir a Resolução, suspendendo a execução da decisão declarada inconstitucional, o Senado Federal esgota a sua competência constitucional, não podendo  rever o seu posicionamento.

         No tocante ao controle difuso em sede de ação civil pública, o mesmo é possível como ato de fiscalização incidental da constitucionalidade (em termos de leis federais, estaduais, distritais e municipais).

Cite-se como exemplo, a ação civil pública proposta pelo Ministério Público para anular um processo de licitação, por estar em desacordo com os princípios próprios da Administração Pública (princípio da impessoalidade, por exemplo - art. 37, caput, da CF/88).

Contudo, quando, em ação civil pública, a declaração de inconstitucionalidade gerar efeitos erga omnes, segundo entendimento do STF, há usurpação de sua própria competência, uma vez que, nesses casos a ação civil pública referida funciona como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade no exercício do controle concentrado da constitucionalidade (que é privativo do STF, nesse caso).

CONTROLE CONCENTRADO POR VIA DE AÇÃO

É o controle abstrato perante o STF, para aferição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, mediante ação direta de inconstitucionalidade (ADIN).

Pode ser suspensa a eficácia do ato normativo imediatamente mediante pedido cautelar.

Podem propor a ação de inconstitucionalidade (art. 103, CF/88):

·       Presidente da República;

·       Mesa do Senado Federal;

·       Mesa da Câmara dos Deputados;

·       Mesa de Assembléia Legislativa e Câmara Legislativa do DF;

·       Governador de Estado e o do DF;

·       Procurador-Geral da República;

·       Conselho Federal da OAB;

·       Partido político com representação no Congresso Nacional;

·       Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Ao Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público, incumbe a defesa da ordem jurídica e do regime democrático. Cabe-lhe promover a ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) nos casos previstos na Constituição.

Também deve ser previamente ouvido o PGR nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do STF. Sua manifestação é obrigatória, com emissão de parecer, indicando ser relevante o fundamento jurídico da ação. Essa prerrogativa do PGR alcança inclusive as ADINs que ele mesmo ajuizar no STF.

Quando o STF aprecia a inconstitucionalidade, o Advogado Geral da União também é citado, para defender o ato ou texto impugnado. A intervenção é obrigatória em ADIN perante o STF. No processo de ação declaratória de constitucionalidade, não cabe a sua intervenção.

Sendo assim, na ADINs ajuizadas no STF por um dos legitimados, é obrigatória a participação do PGR e do AGU.

Possibilidade de Medida Cautelar - É possível ao autor da ADIN pedir medida cautelar ao STF para suspender, de imediato, a execução de lei ou ato impugnado, exceto nas ações por omissão.

A sentença de inconstitucionalidade do STF no controle concentrado faz eficácia ipso jure (de Pleno direito, sem necessidade de comunicação ao Senado para suspender a lei), erga omnes (geral, para todos) e efeitos ex-tunc (retroativos).

Somente podem ser objeto do controle abstrato no STF leis e atos normativos federais ou estaduais.

A inconstitucionalidade de atos ou leis municipais que conflitem com a Constituição Federal somente pode ocorrer no controle difuso, por qualquer Juiz ou Tribunal do país. No entanto, excepcionalmente, podem chegar ao STF por meio de ADPF.

Com relação ao Distrito Federal, podem ser objeto de controle de constitucionalidade no âmbito do STF, as leis por ele editadas no âmbito de suas competências estaduais. Leis que versem sobre temas municipais, (IPTU, p.e.) não podem ser objeto de ADIN no STF.

O controle abstrato de normas municipais que conflitem com a Constituição Estadual é exercido no direito estadual, perante o Tribunal de Justiça estadual. Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais que conflitem com a Constituição Estadual, vedada a legitimação da ação a um único órgão.

Assim, o controle concentrado ou reservado é aquele em que a competência para o exercício do controle da constitucionalidade se aglutina e se concentra em apenas um órgão jurisdicional, no caso, o STF, no resguardo da adequação das normas e atos normativos federais e estaduais, em relação  à  Constituição Federal, e os Tribunais de Justiça, que visam a preservação da supremacia formal das Constituições Estaduais, no tocante a normas e atos normativos estaduais e municipais.

Em termos da Constituição Federal, o controle concentrado ou reservado pode ser exercido pela:

·    Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica- ou ADIN genérica- art. 102, I, "a";

·    Ação Declaratória de Constitucionalidade- ADECON- art. 102 I, "a";

·    ADIN por omissão - art. 103, §3º;

·    ADIN interventiva - art. 36, III;

·    Argüição de descumprimento de preceito fundamental - art. 102, § 1º

CONTINUA....

QUESTÕES POLÊMICAS

DIREITO CONSTITUCIONAL (Jurisprudência STF)

Você sabia...?

• NÃO HÁ hierarquia diferenciada entre dispositivos da CF/88. Não existem normas superiores ou inferiores no texto constitucional. Nem as cláusulas pétreas como os direitos individuais, direito ao voto, etc. podem ser invocadas como normas superiores às demais normas da CF. 

• Tratados internacionais: se acolhidos no Brasil, têm status de LEI FEDERAL ORDINÁRIA, podendo revogar parcial ou integralmente lei que verse sobre a mesma matéria. Entretanto, se versarem sobre os direitos fundamentais, tem status de Emendas Constitucionais.

• Há um caso apenas que lei ordinária PODE REVOGAR lei complementar (LC): se a LC estiver versando sobre assunto de lei ordinária, pode ser revogada por outra lei ordinária, porque não é matéria que lhe compete.

• Direitos e garantias individuais: Não são apenas os previstos no art.5º; estão presentes e arrolados em toda a constituição (Ex. Princípio da anterioridade tributária, um direito individual do contribuinte previsto no art.150, de que seja cobrado tributo apenas no exercício seguinte ao da lei de criação)

• Medida Provisória NÃO pode versar sobre matéria de Lei Complementar.

• Medida Provisória PODE instituir tributo e versar sobre matéria orçamentária.

• Medida Provisória pode ser utilizada no âmbito estadual (editada pelo Governador de Estado se houver a previsão na Constituição Estadual).

• CPI NÃO pode fazer busca e apreensão de documentos, NÃO pode declarar a indisponibilidade dos bens, NÃO pode prender ninguém, SALVO se em flagrante.

• Ação civil pública - PODE ser usada para o controle de constitucionalidade, em controle incidental ou difuso, mas nunca como substituta de ADIN no controle concentrado perante o STF.

Exemplos de questões ESAF e Cespe cobradas em concursos:

ESAF - Analista TCU - Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, medida provisória pode dispor  sobre matéria reservada à lei complementar, desde que seja aprovada pela maioria absoluta de cada uma das Casas do Congresso Nacional. (FALSA)

ESAF - Analista TCU - Medida provisória é um típico instrumento do processo legislativo federal, sendo vedada a sua utilização no plano estadual. (FALSA)

CESPE/UNB - AGENTE - PF - Ao poder constituinte instituído, há limitações de ordens temporal, circunstancial e material (FALSA). 

ESAF - Analista TCU - Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, existem normas  de hierarquia diferenciada na Constituição. (FALSA)

ESAF - AFTN -) A Comissão Parlamentar de Inquérito dispõe de poderes para decretar a prisão preventiva de eventual indiciado. (FALSA) 

ESAF - Analista TCU) - As Comissões Parlamentares de Inquérito podem determinar a busca e apreensão de documentos, no domicílio de pessoa submetida à sua investigação.  (FALSA)

CESPE/UNB - FISCAL INSS - Uma constituição que se origina de órgão constituinte composto de representantes do povo denomina-se constituição outorgada. (FALSA)

ESAF - ASSISTENTE JURÍDICO - AGU - Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as Comissões Parlamentares de Inquérito podem determinar a quebra de sigilo bancário de eventuais indiciados.  (VERDADEIRA)

ESAF - AFTN - Compete ao Senado Federal suspender a execução de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal que teve sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no caso concreto ou em processo de controle abstrato de normas. (FALSA)